TAREA 8

ABSTRACT

El texto: ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y LEGITIMIDAD DEMOCRATICA, es escrito por el Lic. Gustavo Cajica Lozada, profesor en la Escuela Libre de Derecho de Puebla, A.C. En este texto, el autor pretende exponer las razones que da Ferrajoli para proponer en el modelo de Estado constitucional de derecho o modelo garantista, una nueva forma de legitimidad democrática del poder judicial, y comentar acerca de estos cambios. Ferrajoli señala que en el Estado moderno constitucional de derecho existe una nueva y más poderosa legitimidad del poder judicial, muy diferente a la que existía en el pasado con el modelo de la Ilustración. Para explicar lo anterior, Ferrajoli se basa en el análisis de dos causas: primero, el cambio en la concepción de la democracia; y segundo, el cambio de paradigma de Estado de derecho.

1. ¿Qué es la democracia de los antiguos?

La democracia es el conjunto de reglas que permiten al mayor número de personas de un país participar en la toma de decisiones colectivas vinculantes. Estas reglas establecen quién y cómo se han de tomar las decisiones colectivas, es decir, aquellas decisiones que afectan a toda una comunidad. Establecen ellas, con toda claridad, qué sujetos tienen derecho a participar en la toma de decisiones y también señalan los procedimientos para la toma de las mismas.

2. ¿Qué es la democracia de los modernos?

En sus inicios fue heredera directa del liberalismo, que aportó a la misma las libertades fundamentales del individuo como limitantes al poder del Estado.  Las libertades o derechos individuales primero, a los que se suman después los derechos sociales, serían el contenido de una definición sustancial de la democracia. La democracia ya no es únicamente el conjunto de reglas que determinan quién y cómo se decide, sino que es asimismo las reglas que definen qué es lo que se puede decidir y qué decisiones no pueden tomarse. Con el surgimiento de los derechos sociales y de la democracia material como complemento de la democracia formal se opera un importantísimo cambio en el concepto mismo de democracia que influye, de forma relevante, en la idea de Estado de derecho.

3. Estado de derecho débil

Es el que utiliza Kelsen al afirmar que todo Estado es Estado de derecho. Si entendemos por Estado el orden jurídico, ningún Estado existe sin orden jurídico, son lo mismo.

4. Estado de derecho iusnaturalista

Sólo denomina “Estado de derecho” a aquellos ordenamientos en que se respetan en su totalidad los llamados derechos naturales.

5. Estado de derecho  paradigma clásico

Sería aquella forma de gobierno donde el poder señala Bobbio, se ejerce “sub lege” y “per lege”. “Sub lege” significa que todo poder se encuentra sometido a la ley. Esta última acepción corresponde al paradigma clásico de Estado de derecho. Del sometimiento de los poderes públicos a la ley, elaborada por la mayoría, como expresión de la voluntad general, surge el principio de legalidad. La ley es la que condiciona la actuación de los gobernantes y éstos se encuentran sometidos a ella y bajo su imperio.

6. Estado de derecho garantista

Los actuales sistemas jurídicos han sufrido una transformación. Hoy conforman el llamado “Estado constitucional de derecho” o modelo garantista. Este Estado es un sistema creado por los hombres6 -es decir de derecho positivo- de garantías, que tiene por finalidad la protección de los derechos fundamentales de los individuos. Este tipo de ordenamientos se caracteriza en los sistemas de constitución rígida, por el carácter positivo de las normas producidas y por la sujeción de éstas al derecho. Es decir, en el modelo garantista no sólo se encuentra regulado en normas positivas (la constitución), sino que también existen normas positivas que regulan el contenido material de las normas futuras por crear.

7. Concepción tradicional de validez

La validez es el modo particular de existencia de una norma y depende exclusiva- mente del procedimiento de creación, establecido por una norma de carácter superior. En esta concepción, la validez es una noción estrictamente formal, donde si se cumple con los requisitos de procedimiento (quién y cómo), la norma resultante es válida, cualquiera que sea su contenido.

8. Validez en el modelo garantista

Propone Ferrajoli llamar “vigor” a la existencia de normas en cuanto a su forma, existencia que depende de la conformidad o correspondencia con el procedimiento de creación normativa. Distingue el vigor de la “validez” y entiende por ésta la coherencia de significado o contenido de la norma creada con las normas sustanciales sobre su producción. Validez como coherencia y vigor como conformidad formal, son dos cualidades de las normas producidas que son independientes entre sí y que permiten comprender la legalidad en el modelo garantista.

9. ¿Qué tipo de normas determinan a un Estado Constitucional de Derecho? 

9.1 Normas democráticas del Estado Constitucional de Derecho                                                        

9.2Normas de validez del Estado Constitucional de Derecho

A) Desde la perspectiva de la democracia:

1) Normas que definen quién y cómo se toman las decisiones colectivas. Estas normas conforman la democracia procedimental, también llamada formal o política.

2) Normas que determinan qué se puede decidir y qué no es susceptible de decisión (ámbitos de la decisión). Estas normas son los derechos de libertad y los derechos sociales (deberes negativos y deberes positivos a cargo del Estado). Estas normas constituyen la democracia sustancial o material.

B) Desde la perspectiva de la validez y de las fuentes del derecho encontramos las normas siguientes:

1) Normas que establecen el procedimiento y la autori-dad facultada para crear normas en el sistema, lo que se denomina validez formal, o vigor . La noción que se utiliza para calificar el cumplimiento de estas normas por la autoridad creadora de una norma nueva es la de conformidad o correspondencia con los procedimientos de creación; y es ella un criterio formal. Estas normas determinan quién puede crear normas secundarias en el sistema y cómo (procedimientos de producción normativa).

2) Normas que regulan el contenido del derecho futuro, normas sobre el derecho, “el derecho sobre el derecho”, que son los derechos de libertad y los derechos sociales. Los primeros establecen vínculos negativos al poder de las mayorías, al mercado y al poder político, mientras que los segundos establecen vínculos positivos a la actividad del Estado.

10. Tipos de garantías

10.1 Garantías sociales y liberales

Pueden ser liberales o sociales; las garantías liberales tienden a la tutela de los derechos de libertad, mientras que las garantías sociales tienden al aseguramiento de los derechos sociales.

11. Legitimidad en el modelo clásico del Estado de Derecho

La legitimidad del juez proviene de su sujeción estricta a la letra de la ley. La ley, creada siempre por la voluntad general, es la que legitima directamente a la función judicial. La validez formal de la ley es lo que interesa al juez, basta con que la ley exista en esta forma, es decir, que cumpla con los requisitos formales para su creación, para que el juez considere que debe apegarse a ella. Rige aquí el principio de legalidad clásico entendido como sujeción o vinculación del juez a la ley.

12. Legitimidad en el modelo democrático del Estado de Derecho

a) es una legitimidad indirecta: el juez no se encuentra legitimado por un proceso democrático de elección, sólo obtiene legitimidad porque la ley que aplica ha cumplido con las reglas formales de la democracia (el quién y el cómo de la democracia formal o política); y

b) es una legitimidad formal: sólo se requiere que la ley, en su elaboración haya cumplido con los requisitos del procedimiento formal de creación.

Esta legitimidad produce una consecuencia muy importante para el juzgador, éste debe someterse a la letra de la ley sin importar lo que ésta diga, de forma incondicional, sin examinar críticamente su contenido. Se considera que el legislador es racional, que el juez debe resolver los casos que se le presentan de acuerdo con las soluciones previamente establecidas por el legislador, en la ley; que la interpretación del texto de la misma por parte del juzgador es siempre unívoca, declarativa, clara, racional e incluso mecánica; que el papel del juez es pasivo, condicionado en todo momento por la letra de la ley.

13. Características del Estado Constitucional de Derecho según Ferrajoli

1) La complementación de la democracia formal o política con la democracia sustancial, al incorporarse al texto constitucional junto con los derechos de libertad, los dere- chos sociales.

2) La transformación del concepto de legalidad, entendi- da ya no sólo como sujeción a la ley, sino como coherencia de la ley respecto a los derechos fundamentales establecidos en la constitución (sujeción de la ley a la constitución).

14. ¿Por qué es insuficiente la legitimidad formal en el Estado Constitucional de Derecho?

No es posible una estricta vinculación a la ley, o, mejor dicho, ante la evidencia del ineliminable margen de discrecionalidad que caracteriza la actividad de los jueces y magistrados, la legitimidad formal resulta insuficiente para la tarea de los jueces en la actualidad.

15. ¿Cómo se establece la tarea de un Juez en un Estado Constitucional de Derecho?

La legitimidad democrática del juez no es sólo de tipo formal, basada en la democracia política al estar vinculado por leyes que están en vigor (formalmente válidas) sino que es principalmente, de tipo sustancial o material. El juez se sujeta a la ley en cuanto ésta es materialmente válida, es decir, coherente con los derechos fundamentales establecidos en la constitución. El contenido mismo de la ley y no exclusivamente sus requisitos de forma, queda a la consideración del juez. Este al interpretar el texto legal, selecciona entre dos posibilidades: a) puede escoger aquellos significados que sean compatibles con la constitución; o b) puede denunciar la ley como contraria a la constitución. La tarea del juez no es en ningún modo mecánica. “Es en esta sujeción del juez a la constitución, y por tanto en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, donde radica el principal fundamento moderno de la legitimidad de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial.

16. ¿Cuáles son los límites de la regla de mayoría en un Estado Democrático de Derecho?
La regla de la mayoría tiene en la democracia límites concretos: los derechos fundamentales y que la tutela de éstos corresponde a los jueces; por lo que es posible en la defensa de los derechos fundamentales que una decisión judicial tenga un carácter contra mayoritario.